Possibilidade de ajuizamento de ação anulatória de débito tributário após a  execução fiscal 

Leonardo Scodoni Delivio 

O artigo 38 do Código Tributário Nacional dispõe expressamente acerca das  possibilidades de discussão judicial do débito tributário inscrito em dívida ativa,  veja-se: 

Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. 

A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Da leitura do referido dispositivo, é possível perceber que, além dos embargos à execução fiscal, cujo procedimento é previsto na Lei 6.830/80, constituem meios  de defesa do executado o mandado de segurança, a ação de repetição de  indébito e a ação anulatória do ato declarativo da dívida, que, no caso, consiste  na CDA que consubstancia o débito. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 1.030.631-SP,  sedimentou o entendimento acerca da possibilidade de ajuizar ação anulatória  de débito tributário objeto de execução fiscal. Veja-se:

AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL.  

É de direito constitucional do devedor (direito de ação) o ajuizamento da ação anulatória do lançamento fiscal. Esse direito pode ser exercido antes ou depois da propositura do executivo fiscal, não obstante o rito da execução prever a ação de embargos do devedor como hábil a desconstituir a obrigação tributária exigida judicialmente pela Fazenda. Os embargos à execução não são o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, pois existe também a via ordinária, as ações declaratórias  e anulatórias, bem como a via mandamental. Porém, se a ação anulatória busca suspender a execução fiscal ao assumir o papel dos embargos, é necessário que seja acompanhada do depósito integral do montante do débito exequendo, pois, ao ostentar presunção de veracidade e legitimidade (art. 204 do CTN), o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa nos limites do art. 151 do referido código.

Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ  26/3/2007; REsp 557.080-DF, DJ 7/3/2005; REsp 937.416-RJ, DJe 16/6/2008; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.030.631-SP, Rel, Min. Luiz Fux, julgado em 8/9/2009. 

Ao analisar o tema, o STJ consignou que o ajuizamento de ação anulatória de um  débito tributário constitui direito constitucional do devedor, podendo ser exercido  antes ou após o ajuizamento da Execução Fiscal. 

Referido entendimento é seguido até os dias atuais no ordenamento jurídico  brasileiro, vide REsp: 2008725 CE 2022/0174281-0, Relator: Ministro HERMAN  BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 30/06/2022. Superada a questão quanto a possibilidade de ajuizamento, surge a discussão  acerca da necessidade de depósito preparatório do valor do débito,  monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais  encargos, constante na parte final do caput do artigo 38 da LEF. 

Em que pese haja expressa previsão legal da legislação processual, o Superior  Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 962838/BA, apreciou a questão no que  concerne à ilegitimidade da exigência do depósito prévio para o ajuizamento da  ação anulatória do crédito tributário, tendo firmado a seguinte Tema Repetitivo: 2  Tema Repetitivo 241 – O depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal. Abaixo, a ementa do julgado: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO  DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO  ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 

1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 

2. “Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não  constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade  ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido.” 

(RE 105552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) 

3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl  no Ag 1107172/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp 183.969/SP, Rel.  Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp 60.064/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 

5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Sendo dispensada a necessidade de deposito judicial do montante integral do  débito, torna-se possível o regular processamento da ação anulatória ajuizada,  podendo, inclusive, ser determinada a suspensão da execução fiscal originada do  título que se pretende anular, bastando a demonstração dos requisitos previstos  no artigo 300 do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 151, V do Código  Tributário Nacional. 

 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:  

I – moratória; 

II – o depósito do seu montante integral; 

III – as reclamações e os recursos, nos têrmos das leis reguladoras  

do processo tributário administrativo; 

V – a concessão de medida liminar em mandado de segurança. 

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em  

outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  

O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da  obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela  conseqüentes. Nesse sentido, é o entendimento do E. TRF 4: 

RELATÓRIO  

Bel Indústria de Embalagens Plásticas Ltda. interpôs agravo de instrumento contra decisão no processo pelo procedimento comum 50064396620244047205 (e10d1 na origem) que indeferiu 4 medida liminar. Sustentou estarem presentes as condições do inc. I  do art. 1.019 do CPC e requereu intervenção sobre a decisão  agravada, inclusive por medida liminar em recurso, segundo os  seguintes fundamentos: 

não se pode impor a exigência invariável de depósito judicial  integral do débito fiscal, para a discussão da legalidade do débito  fiscal combatido, visto que tal premissa afronta o direito ao  contraditório e a ampla defesa Constitucionalmente assegurados  ao contribuinte; Inexiste impedimento ao deferimento da tutela de  urgência para suspensão da exigibilidade do débito fiscal, com  fundamento no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional,  desde que preenchidos os requisitos previstos previsto no art. 300  do CPC/2015;a hipótese de exigência da multa isolada por não  recolhimento das antecipações pressupõe a constituição, via  lançamento “de ofício”, pela autoridade fiscal, da própria  antecipação, conforme caput do art. 44 da Lei nº 9.430/96.

Ou seja,  nas hipóteses em que não tenha sido declarado e nem recolhida a  antecipação, hipótese em que se faz necessária a constituição do  débito pela autoridade fiscal, esta exigirá a respectiva multa isolada  em decorrência do descumprimento da regra de antecipação do  imposto. Não foi isso que ocorreu no presente caso, uma vez que  inexistiu constituição do débito de ofício (antecipação de IRPJ e  CSLL), já que o débito estava devidamente constituído e liquidado  (por compensação) pela própria agravante, pendendo apenas  discussão acerca da legalidade da compensação;

Como referido  indeferimento havia sido impugnado pela agravante, restava  inexigível do débito no momento do lançamento da multa isolada  (06/2017), já que pendia resposta à insurgência oposta contra o  indeferimento da compensação, a qual obsta a exigência do débito  e, portanto, a imposição de multa, por força do art. 74, § 11 da Lei nº  9.430/96;Como a não utilização do Programa Per/Dcomp não  encontra previsão nas hipóteses descritas no § 12 do art. 74 da Lei nº  9.430/96, o débito alusivo às antecipações de IRPJ e CSLL na  competência 11/2013 encontravam-se com a exigibilidade suspensa  em decorrência da pendência de resposta a impugnação  apresentada contra a glosa da compensação, o que obsta a  imposição da multa, nos termos do art. 151, inciso III, do Código  Tributário Nacional;

Conforme detalhadamente evidenciado na  inicial da ação principal, a própria agravante formulou “consulta  fiscal” à secretaria da Receita Federal sobre a possibilidade de  utilização de seus créditos de PIS e COFINS importação para a liquidação de outras obrigações (IRPJ normal e antecipado, já que  à época não estava em vigor a Lei nº 13.670/18, CSLL, IRRF, entre  outros). Quando foi realizada a compensação da antecipação do  IRPJ e da CSLL, ainda não havia resposta à consulta formulada. 

Conforme dispõe o art. 161, § 2º do Código Tributário Nacional, resta  vedada a imposição de multas sobre a situação que se encontra  sobre consulta;a agravante efetivamente nutria dúvidas acerca da  possibilidade de compensação destes créditos de PIS e COFINS  importação após ultrapassado o trimestre subsequente, sem que  ele fosse utilizado para compensação da própria obrigação. Por  esta razão é que formulou a consulta fiscal a qual aguardava  resposta por ocasião da constituição da multa isolada (06/2017),  visto que a consulta fiscal somente foi respondida em fevereiro de  2018. Ao receber a resposta negativa, pela impossibilidade de  utilizar deste crédito, muito embora discordasse deste  entendimento, realizou imediatamente o pagamento do débito, o  que obviamente deveria elidir a aplicação de qualquer penalidade.  Porém, a multa isolada foi aplicada mesmo estando pendente à  Consulta Fiscal;a ilegalidade da multa isolada imposta também se  impõe tendo em vista que se constitui em evidente sanção política,  tendente a coagir o contribuinte ao adimplir obrigação que se  encontrava em discussão administrativa, mesmo estando a própria  administração pública em mora da resposta aos questionamentos  apresentados (veja-se que tanto a consulta fiscal quanto a  insurgência contra o indeferimento da compensação tiveram início  em 2013, e somente foram respondidos no ano de 2018);há evidente  incompatibilidade entre a aplicação da “multa isolada” prevista no  art. 44 da Lei nº 9.430/96, com a aplicação de “multa de ofício” (art.  61 do mesmo diploma legal);Como a imposição de multa isolada  sobre as antecipações pressupõe o lançamento de ofício,  evidentemente há uma absoluta incompatibilidade entre a  exigência de multa de mora e isolada sobre o mesmo débito, já que  estas são excludentes e incompatíveis, pois detém pressuposto  distinto. 

Quanto à urgência da medida liminar em recurso pretendida referiu  que a agravante recebeu comunicados (Comunicado nº 6097884,  Comunicado nº 6177625) alertando que caso não liquidado o débito  seria inscrito no CADIN e inscrito em dívida ativa, impondo assim sérias restrições ao crédito da agravante em razão de uma  obrigação absolutamente ilegítima e ilegal. Fundamentação. Assim constou na decisão agravada (e10d1 na origem): 

Nos termos do artigo 300 do CPC, o juiz pode conceder liminarmente  tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem (a) a  probabilidade do direito e (b) o perigo de dano ou o risco ao  resultado útil do processo. Como se trata de medida restritiva do contraditório, o deferimento  prévio à manifestação da parte contrária só se admite quando o  decurso do tempo for capaz de tornar ineficaz a medida ou fazer  perecer o direito alegado. Na hipótese, contudo, não vislumbro situação excepcional que  autorize a concessão da medida sem ouvir a ré. 

Além disso, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça,  a concessão de medida liminar para obstar adoção de qualquer  medida executiva contra o devedor (inscrição em cadastros de  inadimplentes, protesto de título, execução e leilão extrajudicial em  contratos habitacionais, etc.) pressupõe a comprovação de mais  três requisitos: a) existência de ação ajuizada pelo devedor  contestando total ou parcialmente o débito; b) verossimilhança das  alegações de que se trata de cobrança indevida, abusiva, ilegal ou  inconstitucional; c) quando se tratar de impugnação de parte do  valor da dívida, depósito do valor incontroverso ou prestação de  caução idônea (STJ, REsp 527.618-RS, DJ 24/11/2003; EREsp 777.206- SC, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 7/2/2007; AgRg no REsp  1270283/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 14/08/2012, DJe  20/08/2012; súmula 380 do STJ; TRF4, AG 5018949-47.2014.404.0000,  4ª T., Rel. p/ AC. Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos  em 02/10/2014, e.g.). 

E no que tange à suspensão da exigibilidade do crédito, ainda que  não-tributário, é pacífico o entendimento no sentido de que o  depósito do montante integral do débito tem o condão de  suspender a sua exigibilidade (TRF4, AG 5009876-41.2020.4.04.0000, 

TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em  08/07/2020). 

A caução é uma faculdade do contribuinte e pode ser promovida  independentemente de autorização judicial, em agência da Caixa  Econômica Federal – CEF, conforme disciplina o Provimento n. 5, de  20 de junho de 2003, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional  Federal da 4ª Região. 

Entretanto, in casu, a parte autora não presta caução dos valores  eventualmente devidos. 

Outrossim, destaca-se que os atos praticados pela Administração  Pública gozam de presunção de legitimidade e veracidade,  passíveis de desconstituição apenas por meio de prova robusta em  contrário, o que, neste momento processual, não se verifica nos  autos. Neste sentido:[…] (TRF4, AC 5010804-08.2015.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relator p/  Acórdão FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em  29/01/2016) 

De outro lado, o perigo de dano apontado na petição inicial não se  refere a nenhum risco concreto de dano irreparável ou de difícil  reparação caso se aguarde a manifestação da parte contrária. Destaco que, na linha do entendimento do Tribunal Regional Federal  da 4ª Região a suposta existência de prejuízo financeiro não  caracteriza o risco da ineficácia do provimento jurisdicional: […] (TRF4, AG 5029928-29.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator  ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/10/2018) 

Assim, o contraditório deve ser mantido, dado que não há situação  comprovada de extrema urgência, nem o risco de que a citação  torne ineficaz a medida. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de concessão de tutela de  urgência. Pretende a agravante a suspensão da exigibilidade do crédito  tributário com base no inc. V do art. 151 do CTN (Suspendem a  exigibilidade do crédito tributário: […] V – a concessão de medida 

liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação  judicial), alegando que inexiste impedimento ao deferimento da  tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do débito fiscal,  com fundamento no art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional,  desde que preenchidos os requisitos previstos previsto no art. 300  do CPC/2015.  

O Juízo de origem, ao indeferir a medida liminar e não interferir na  exigibilidade do crédito tributário, considerou que as alegações de  risco formuladas pela autora não se referiram a risco concreto.  Fundado na presunção de legitimidade e veracidade dos atos  administrativos e da necessidade de depósito integral da dívida,  recusou intervenção judicial. 

As Turmas especializadas em matéria tributária Corte já decidiram  que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com  fundamento no inc. V do art. 151 do CTN não demanda depósito  integral do tributo impugnado (TRF4, Primeira Turma, AC  50166369020184047108, 16mar.2022; TRF4, Segunda Turma, AC  50030228620164047108, 21mar.2019). Limitar a suspensão da  exigibilidade do crédito tributário em função de discussão judicial  somente à hipótese do inc. II do art. 151 do CTN implicaria em  suprimir a eficácia das previsões dos incs. IV e V do mesmo  dispositivo, contrariando a vontade do legislador. É de se observar,  aliás, que este último dispositivo é de inclusão relativamente  recente, evidenciando que o legislador pretendeu outorgar  diferentes condições para a suspensão da exigibilidade do crédito  tributário.  

Está presente a urgência da medida liminar em recurso,  considerando que a RFB assinou à agravante o prazo de setenta e  cinco dias para regularização do débito contados de 2jun.2024, com  término, portanto, em 16ago.2024 (e1d24 na origem), sob pena de  inclusão do agravante no CADIN. A decisão agravada  desconsiderou a iminência dessa inscrição. O risco na demora da  prestação jurisdicional decorre dos efeitos da inclusão no CADIN: A  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que,  na hipótese de protesto indevido de título ou de inscrição irregular  em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re  ipsa, independentemente de prova (STJ, Quarta Turma, AgInt no  AREsp 2426703/SP, DJe 2ago.2024).

Há razão para outorgar medida liminar para suspender a decisão agravada e determinar ao Juízo na origem que examine os argumentos sobre a probabilidade do direito apresentados pela autora, revisando sua decisão considerando presente perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Não pode este Juízo de recurso examinar integralmente a questão neste momento sem incorrer em indevida supressão de instância. 

DISPOSITIVO  

Pelo exposto, defiro medida liminar em recurso para suspender a decisão agravada e determinar ao Juízo de origem que revise sua decisão. Comunique-se ao Juízo de origem para adotar as providências necessárias ao cumprimento da presente decisão. Intimem-se, sendo a parte agravada para responder, querendo, nos termos do inc. II do art. 1.019 do CPC. Com resposta ou transcorrido o prazo, retorne o processo concluso para julgamento. (TRF-4 – AG: 50204204920244040000, Relator: MARCELO DE NARDI, Data de Julgamento: 22/08/2024, PRIMEIRA TURMA) 

Do estudo realizado, verificou-se a possibilidade de ajuizar ação anulatória de  débito fiscal já em procedimento de execução fiscal, não sendo o depósito do  montante integral do débito requisito essencial para o seu prosseguimento.  

Concluiu-se ainda que é possível suspender a exigibilidade do débito fiscal, ainda  que ajuizado, sem a necessidade do oferecimento de garantia do débito,  bastando a concessão de liminar nos autos de ação anulatória, nos termos do 151,  V do CTN.  

REFERENCIA: 

BRASIL. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980.Dispõe sobre a cobrança judicial da  Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: 

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6830.htm.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1.030.631-SP. Relator:  Ministro Luiz Fux. Julgado em 8 de setembro de 2009. Disponível em: <  https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?aplicacao=inform ativo&acao=pesquisar&livre=@cnot=010257>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo nº 241 – Depósito prévio  previsto no art. 38 da LEF: não constitui condição de procedibilidade da ação  anulatória, mas mera faculdade do autor para suspensão da exigibilidade do  crédito tributário, conforme o art. 151 do CTN. Disponível em: <  https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsu 

lta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=241&cod_tema_final=241>. Acesso  em: 29 ago. 2024. 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Representativo de  Controvérsia n.º 1. Recurso Especial Representativo de Controvérsia. Art. 543-C, do  CPC. Ação Anulatória do Crédito Fiscal. Condicionamento ao Depósito Prévio do  Montante Integral. Impossibilidade. Relator: Ministro Djaci Falcão. Segunda Turma,  julgado em 03 set. 2009. DJ 30 ago. 1985. Disponível em: <  https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?b=ACOR&livre=2007014521 51.REG.%20E%2018/12/2009.FONT.>.  

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Agravo de Instrumento nº 5020420- 49.2024.4.04.0000. Relator: Marcelo De Nardi. Data de Julgamento: 22 de agosto de  2024. Primeira Turma. Disponível em: <  

https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trf-4/2679453772/inteiro-teor 2679453775>.