Terceirização no direito do trabalho

Ana Carolina Bellon

Trata-se de um modelo triangular de relação de emprego, na qual o trabalho é prestado em benefício de um terceiro, denominado “tomador de serviços”. Estabelece-se, então, uma relação trilateral envolvendo o tomador de serviços, o prestador de serviços e o trabalhador, através do processo de terceirização. Entretanto, no relatar jurídico, a expressão não seria muito adequada, pois este terceiro não seria um terceiro desconhecido.

Antes da reforma trabalhista, lei 13.467, de 13/7/17, só era permitida a terceirização de atividade meio, isto é, a empresa só poderia terceirizar serviços que não tivessem relação com sua atividade econômica principal, mas que colaborassem com o alcance do objetivo final empresarial. Ou seja, um banco não poderia contratar uma empresa para prestar serviços bancários, apenas de outros serviços como limpeza, segurança, transporte, dentre outros.

Com a reforma trabalhista, foi permitida a terceirização também da atividade principal da empresa. 

A reforma trouxe ainda a garantia de que os empregados da prestadora de serviço, terceirizados, enquanto estiverem executando atividade nas dependências da tomadora, terão, de forma igualitária aos empregados diretos da empresa, mesma alimentação, atendimento médico, instalações adequadas à prestação de serviço, treinamento adequado, bem como condições sanitárias e de medidas de proteção à saúde e de segurança do trabalho.

As empresas atuais, possuem em seu interior diversos trabalhadores que não são seus empregados e sim os “terceirizados” – de empresas prestadoras (locadoras de mão de obra ou de serviços temporários). 

A terceirização não resiste aos fundamentos do Direito do Trabalho, mostrando-se incongruente com a ordem constitucional do trabalho, com o princípio do não retrocesso social, com a concepção de trabalho decente e com os objetivos da OIT que não admitem a ideia do trabalho humano como mercadoria.

Com a terceirização, há a intermediação da mão de obra pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora, uma fornecendo e a outra contratando a intermediação da mão de obra. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à tomadora. 

As atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam a dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. 

São, portanto, atividades que definem a essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam à atividade principal da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Dessa relação contratual, nasce a tão falada responsabilidade subsidiária; é aplicável quando ficar evidente que a empresa prestadora está inadimplente quanto aos títulos trabalhistas de seus empregados, recaindo então a responsabilidade à contratante.

 É comum, pela experiência jurídica, quando se tem a rescisão do contrato de prestação de serviços entre a tomadora e a prestadora, não haver o pagamento dos títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante desta situação de inadimplemento, pela aplicação decorrente da responsabilidade civil – culpa in eligendo e in vigilando, a tomadora deverá ser responsabilizada.

Nos termos da Súmula 331, TST, na terceirização permitida (estágios: inicial e intermediário da atividade econômica da empresa tomadora), sem que se tenha a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da empresa prestadora junto à empresa tomadora, haverá a responsabilidade subsidiária da segunda pelos débitos trabalhistas da primeira junto aos seus empregados.

Diante da fraude na contratação das duas empresas, face aos termos da Súmula 331, nos estágios inicial e intermediário da contratante, o vínculo empregatício se forma entre o trabalhador e a empresa tomadora, com a responsabilidade solidária das duas empresas.

Quando não há a possibilidade jurídica da terceirização (Súmula 331), ou seja, na atividade-fim da empresa tomadora, independentemente da subordinação direta ou da pessoalidade, forma-se o vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora, com a responsabilidade solidária das duas empresas (tomadora e a prestadora) (art. 942, CC).

Por outro lado, do ponto de vista positivo, assegura pelo prisma legal a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, além de fixar que a tomadora tem o dever de zelar pelas normas de medicina e segurança do trabalho.

Outro aspecto que deverá ser analisado, é como a Lei 13.429/17 poderá afetar a representação sindical dos empregados terceirizados.

Com a ampliação das atividades que podem ser terceirizadas, é natural que haja um expressivo aumento da contratação nesta modalidade. Por seu turno, os empregados terceirizados passarão a ser representados por categorias diferentes, o que pode afetar sensivelmente as negociações coletivas, inclusive enfraquecendo o poder de negociação.

REFERÊNCIAS

JORGE NETO, Francisco. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 8ª ed., 2015.